Die Form der Nießbrauchbestellung gleicht der Form für die Übertragung des Wertpapiers, es bedarf daher keiner notariellen Form außer bei GmbH-Anteilen. Die Übertragung und Nießbrauchbestellung bei Inhaberpapieren können formfrei erfolgen. Kleyboldt empfiehlt, hierfür einen Schenkungsvertrag aufzusetzen.
Die Wertpapiere müssen formal vom Eigentümer auf den neuen Inhaber durch die depotführende Bank übertragen werden, wobei der ursprüngliche Eigentümer ein Nießbrauchrecht behält. Dies erfordert eine Änderung im Depot, die von der Bank durchgeführt wird. „Die Errichtung eines separaten Depots für den Beschenkten und insbesondere die Einrichtung von zwei separaten Verrechnungskonten ist empfehlenswert“, sagt Kleyboldt und fügt hinzu: „Aus der Praxis ist zu berichten, dass nicht alle Finanzdienstleister ein Wertpapiernießbrauch technisch anbieten und umsetzen.“ Falls eine Bank keine zwei Verrechnungskonten technisch einrichten kann, muss eine eindeutige und rechtlich bindende Nießbrauchvereinbarung existieren, die festlegt, dass der ursprüngliche Eigentümer weiterhin die Erträge aus den Wertpapieren bezieht. Diese Vereinbarung muss schriftlich fixiert und von allen Parteien unterschrieben werden.
Es gibt weitere wichtige Aspekte zu beachten, so muss die Bank die Erträge aus den Wertpapieren dem Nießbraucher zuordnen und entsprechend den steuerrechtlichen Vorgaben melden. Hierbei ist darauf zu achten, dass die Kapitalerträge korrekt beim Nießbraucher erfasst werden. Die Erträge des Schenkers werden von diesem im Rahmen seiner Steuererklärung deklariert. Die Bank erstellt meist eine Steuerbescheinigung auf den Namen des Depotinhabers mit einem entsprechenden Hinweis auf den bestehenden Nießbrauch. Eine Steuerbescheinigung auf den Namen des Nießbrauchers wird nicht erstellt. Die zu viel gezahlten Steuern werden im Rahmen der Veranlagung des Erwerbers angerechnet bzw. erstattet. Die Erträge des Schenkers werden von diesem im Rahmen seiner Steuererklärung deklariert. Der Finanzdienstleister überwacht die Einhaltung der Nießbrauchvereinbarung im Hinblick auf die Zuweisung der Erträge und stellt sicher, dass alle vertraglichen Bedingungen eingehalten werden.
Zur Optimierung der Kapitalanlage können Umschichtungen erforderlich werden. Die steuerlichen Folgen einer Surrogation bei Nießbrauch an Kapitalvermögen sind in der Gesetzgebung nicht abschließend beschrieben und festgelegt. Es gibt die Rechtsauffassung und Erfahrungen mit Finanzämtern aus der Praxis, wenn eine entsprechende Surrogationsklausel im Schenkungsvertrag vorgesehen ist, sich der Nießbrauch auch an Surrogaten fortsetzt, um Verkäufe und Wiederanlagen mit Fortsetzung des ursprünglichen Nießbrauches zu ermöglichen. Anderseits zeigt die Rechtsauslegung, dass bei Umschichtungen jedes Mal wieder eine Neubestellung des Nießbrauchs am neuen Wertpapier erforderlich ist.
Kleyboldt weist darauf hin, dass im Schenkungsvertrag nur die schuldrechtliche Verpflichtung zur Bestellung des Nießbrauchs am Surrogat enthalten sein kann. Hier gilt es, entsprechend steuerlichen Rat und entsprechende Einschätzungen einzuholen. „Aus den Erfahrungen der Praxis, gibt es wenig Anhaltspunkte, wie insbesondere nach erfolgter Schenkung die Finanzämter mit der Wiederanlagethematik aufgrund der zivil-, schenkung- und ertragsteuerlichen Herausforderungen umgehen bzw. hier etwas beanstanden“, berichtet Kleyboldt und empfiehlt: „Wenn man somit u.a. eine Finanzportfolioverwaltung mit Nießbrauch ausstatten möchte, bietet sich unproblematisch der Nießbrauchvorbehalt alternativ an einer vermögensverwaltenden Gesellschaft an.“
Alternativ ist die Errichtung einer vermögensverwaltenden Personengesellschaft, die Einlage eines Wertpapierdepots und die Schenkung des Gesellschaftsanteils verbunden mit einer Übertragung unter Nießbrauchvorbehalt vorstellbar. Dies ermöglicht eine flexible Handhabung der vorhandenen Wertpapiere auch in der Zukunft. Der Nießbrauchvorbehalt wird nicht am Wertpapier selbst bestellt, sondern am Gesellschaftsteil. Im Rahmen einer KG kann sich der Schenker die alleinige Verfügungsmacht über das Vermögen der KG vorbehalten. Der Anspruch des Nießbrauchers bezieht sich dann auf alle entnahmefähigen Erträge der vermögensverwaltenden Gesellschaft, unabhängig davon, ob diese aus Dividenden, realisierten Kursgewinnen oder sonstigen Einnahmen stammen. „Insbesondere hat dies den zusätzlichen Vorteil, dass in Abhängigkeit der Ausgestaltung der Verträge auch realisierte Wertsteigerungen dem Nießbrauch unterliegen können und der Kapitalwert des Nießbrauchs einheitlich am gesamten Wertpapierdepot bestimmt werden kann“, erläutert Kleyboldt.
Um bei der Vermögensübertragung keine Fehler zu machen und alle Chancen optimal zu nutzen, sollten sich Erblasser Unterstützung suchen. Schließlich sind die Gestaltungsmöglichkeiten und Instrumente vielfältig. „Es gibt keine Lösung von der Stange, die für alle gleichermaßen gilt. So individuell die genauen Ziele, die Lebensumstände und die Vermögenswerte des einzelnen sind, so unterschiedlich sind auch die dafür in Frage kommenden Lösungen“, sagt Kleyboldt.