Generationenberater, Nachfolgeplaner und Finanzplaner nebst Initiatoren im Konflikt mit dem Rechtsdienstleistungsgesetz

Verstoß gegen Verbotsgesetz – Kunden schulden kein Honorar, gehaftet wird gleichwohl

Dr. Johannes Fiala, Rechtsanwalt aus München, spezialisiert auf Versicherungs- und Bankrecht sowie Finanzen und Vermögensverwaltung. © Dr. Johannes FialaBeratungsverträge mit Personen oder Unternehmen ohne Zulassung nach dem Steuerberatungsgesetz (StBerG) beziehungsweise dem Rechtsdienstleistungsgesetz (RDG) sind nach § 134 des Bürgerlichen Gesetzbuches „null und nichtig“. Beispiele sind etwa ein Versicherungsmakler aus dem Osten, der sich auf den „Entwurf von Versorgungsordnungen für Zahnärzte“ in der betrieblichen Altersversorgung (bAV) spezialisiert hat – oder ein anderer aus dem Süden, der Leistungsfälle bei Berufsunfähigkeit (BU) bearbeitet. Die Art der Vergütung, zum Beispiel ein (Erfolgs-)Honorar, ist dabei unerheblich. Eine Vermögensschadenhaftpflichtversicherung ist nutzlos, denn leisten wird sie nicht.

Im BaFin-Journal am 15.02.2017 wies die Finanzaufsicht (BaFin) die Versicherer (VR) darauf hin, daß es (auch) in Ihrer Verantwortung nach §§ 29 II, 294 II, III, 62 I 1 Versicherungsaufsichtsgesetz (VAG) steht, wegen zahlreicher Risiken in der Person „schadensregulierender Makler“ (z.B. keine VSH-Deckung für solche Tätigkeit), diese allenfalls noch über ihre Agenten ausführen zu lassen. Dies betrifft in- und ausländische Versicherer. Einige Spezial-Deckungskonzepte von Maklern für bestimmte Branchen und Berufsverbände sind damit Geschichte (BGH, Urteil vom 14.01.2016, Az. I ZR 107/14).

BaFin nimmt Versicherer in die Pflicht – Makler unterstehen einer anderen Aufsicht

Der Bundesgerichtshof (I ZR 107/14) monierte, daß rechtliche Dienste durch Makler für VR (hier: Schadensregulierung) als „Nebenleistung“ im Sinne des Rechtsdienstleistungsgesetzes bereits deshalb nicht in Frage kommen, weil es dazu keine Hauptleistung auf nichtrechtlichem Gebiet gab, wie es die Paragraphen §§ 5, 6 RDG vorschreiben. Die Nebenleistung hätte (bezogen auf die Hauptleistung) zudem untergeordnet und notwendig sein müssen. Zudem bestünden Interessenkonflikte gegenüber dem Versicherer und Versicherungsnehmer (VN). Damit scheiden jedwede Tätigkeiten für VR aus, soweit diese rechtliche Kenntnisse erfordern, wie etwa Schadensregulierung, laut BaFin neben Schadenbearbeitung im Sinne einer Aufbereitung des Versicherungsfalls, ebenso auch Risikoprüfung, Antragsannahme und Bestandsverwaltung.

Bei der Bestandsverwaltung stellen sich laufend rechtliche Fragen, etwa ob jemand im Verzug ist. Ebenso Risikoprüfung und Antragsannahme, denn es muss entschieden werden, ob zum Beispiel der Lebensversicherungsvertrag so zustande kommen kann, oder etwa noch nach mehr als einem Jahrzehnt widerrufen werden kann, wegen fehlender Zustimmung des Vormundschaftsgerichts, oder gar unwirksam ist, weil die versicherte Person (VP) nicht in ausreichender Form zugestimmt hat. Ebenso, ob wegen der Gesundheitsangaben genauer nachgefragt werden muss oder dies bis zur Prüfung im Leistungsfall aufgeschoben werden kann. Letzteres zeigt auch den Interessenkonflikt am Zustandekommen oder Nichtzustandekommen des Vertrages deutlich.

Versicherungsrechtliche Dienste nur für Versicherungsnehmer sind im Rahmen der Vermittlung, und danach in den von § 34d GewO genannten Fällen zulässig. Hierzu gehören nach dem Sachwalterurteil zum Beispiel die Risikountersuchung und Objektprüfung; zudem nach §§ 60 ff. VVG die Beratung mit Dokumentation.
Nicht unter „Vereinbarung, Änderung oder Prüfung von Versicherungsverträgen“ (§ 34 d I 4 GewO) fällt beispielsweise die Schadensregulierung für den VN, wenn sich mehr als einfachste rechtliche Fragen stellen.

Ein weiterer Grund für das Verbot von Maklerdienstleistungen für Versicherer war die Interessenkollision nach § 4 RDG. Ob es ausreichen würde die Kollision zu vermeiden, indem man dem VN sagt, daß man als Makler (auch) für den Versicherer – also auf der Gegenseite – tätig ist, hat der BGH offen gelassen. Dem Makler droht durch Tätigkeiten für VR daher zudem der Courtageverlust als Doppelmakler, § 654 BGB. Weiterhin kann durch solches Outsourcing des Versicherers die Steuerfreiheit beim Makler verloren gehen – dafür würde sich dann gegebenenfalls ein Steuerfahnder brennend interessieren. Ist bis zu 10 Jahre rückwirkend hinterzogene Mehrwertsteuer nachzuzahlen, bedeutet dies eine Existenzvernichtung.

Die BaFin nimmt den VR in die Pflicht, und der VR nimmt den Makler in die Pflicht – durch Aufsicht und Kontrolle. Damit wird die BaFin nicht zur Aufsicht für Makler. Hier zeigt sich, wie die BaFin über ihre Versicherungsaufsicht die Versicherer in die Pflicht nimmt, und auch auf deren Zusammenarbeit mit Maklern einwirkt. Dies wird sich als weit effektiver zeigen, als es eine Aufsicht über Makler je sein könnte, und die Makler unter die Kontrolle der VR bringen. Ein Leinen- und Maulkorbzwang, der sich nur an Hunde richtet, ohne deren Halter in die Pflicht zu nehmen, würde auch wenig bringen.

Bundesgerichtshof (BGH) verurteilt Generationenberater zur Rückzahlung der Vergütung

Diplom-Mathematiker Peter A. Schramm ist Sachverständiger für Versicherungsmathematik (Diethardt) und Aktuar DAV. Der BGH (Urteil vom 11.01.2017, Az. IV ZR 340/13) sanktioniert, Dienstleistungen zu versprechen, die (auch) rechtliche Vorsorgeberatung beinhalten, als nichtig gemäß § 134 BGGB. Es wird dann kein Honorar geschuldet. Eine Rückforderung der bezahlten Vergütung wird erst binnen 10 Jahren (absolut) verjähren. Bis dahin kann aber nicht nur die Vergütung zurückgefordert werden. Zudem wird der Kunde vorausschauend auch Feststellungsklage erheben, daß der Berater auch über die 10 Jahre hinaus für eingetretene unbekannte und/oder noch eintretende Schäden haftet, wobei es dann auf den Nachweis eines weiteren Verschuldens nicht mehr ankommt. Das Oberlandesgericht Karlsruhe (OLG, Urteil vom 23.12.2010, Az. 4 U 109/10) hatte bereits entsprechend beim Finanzplaner am Beispiel der Errichtung von Vorsorgevollmachten, der Berechnung von Erbschaftsteuer sowie der Planung vorweggenommener Erbfolge entschieden.

Nicht nur Kammern der Anwaltschaft, sondern auch der Steuerberater mahnen dies erfolgreich ab – auch etwa beim Kreditinstitut oder VR. Erlaubt wäre jedoch eine „bloße Schreibhilfe“, etwa wenn man einen Muster-Mietvertrag beim Schreibwarenhändler besorgt und wie eine Sekretärin beim Ausfüllen hilft – ohne inhaltliche Gestaltungsberatung unter „Sonstiges: …“. Beim Immobilienmakler wäre es hingegen erlaubt, als Nebenleistung der Vermittlungstätigkeit – ebenfalls mit voller Haftung für inhaltliche Gestaltung.

Verbotenes Einsammeln von Daten zur Weitergabe an Steuerberater (StB) oder Anwalt (RA)

Das OLG Düsseldorf (Urteil vom 15.06.2010, Az. 20 U 175/09) führte dazu bereits aus: „Tritt jemand nach außen erkennbar als Beauftragter für einen anderen auf, liegt stets die Besorgung einer fremden Rechtsangelegenheit vor“. Dies ist nicht nur der Fall, wenn der Sachverständige ein Abwehrschreiben betreffend die Verkehrssicherungspflicht verfaßt, sondern auch wenn der BU-Schadensregulierungsmakler für den Kunden auftritt oder ihm Entwürfe von Schreiben anfertigt. Die Empfehlung solcher Dienstleister mag dann auch zur Mithaftung unter anderem wegen Beihilfe führen.

Bis zu mehr als tausende Kunden sind auf Anbieter hereingefallen, die Lebensversicherungen aufkauften, gegen Erfolgsbeteiligung des Kunden, was zur Nichtigkeit führte. Der BGH (Urteil vom 12.11.2015, Az. I ZR 211/14) wies den Initiatoren den Weg in die Legalität – durch Erwerb einer Inkassoerlaubnis, § 10 RDG. Der BGH schrieb einem schlecht beratenen Initiator dann an anderer Stelle ins Stammbuch, daß zur Reparatur der Nichtigkeit die spätere Inkassozulassung nicht genügt.

Nichtiger Vertrag mit Rechtsanwalt und Steuerberater?

Wenn dann ein „Generationenberatungs-Institut“ einen StB oder RA einschaltet – selbst wenn der eigentliche Auftrag, also das Mandat vom Kunden erteilt wurde - wird die diesbezügliche Kommunikation mit dem vom Kunden bevollmächtigten „Initiator“ oder „Finanzdienstleister“ ebenfalls zur Nichtigkeit des RA/StB-Mandats führen. Die Einschaltung eines RA/StB durch einen Generationenberater, bAV-Experten, Finanzplaner, Nachfolgeplaner, usw. (der RA/StB könnte auch ein „Kooperationspartner“ sein, und sich so gleich durch Internet-Auftritt selbst belasten) für den Kunden, eingeschlossen das vorherige Einsammeln von Daten bzw. Unterlagen zu diesem Zweck führt mithin zur „Doppelnichtigkeit“ der Verträge. Nichtig ist der Dienstleistungsvertrag mit dem Finanzdienstleister, die zugehörige Vollmacht, sowie sämtliche vom Finanzdienstleister als Bevollmächtigter eingefädelte Mitarbeit von StB/RA. Dies gilt auch dann, wenn der StB/RA beim Finanzdienstleister oder bAV-Berater als Mitarbeiter tätig ist.

Der sicherste Weg ist es für den Finanzdienstleister, wenn er es dem Kunden überläßt, sich „seinen“ StB/RA auszusuchen und vor allem die Initiative zum Erstkontakt im Einzelfall der Kunde übernimmt: Danach in Absprache mit StB/RA und Kunde dann Unterlagen und Verträge zusammenzustellen, sind stets erlaubte Sekretariatsdienste, die sich inzwischen einige Finanzdienstleister auch separat vergüten lassen. Manchmal helfen Sie dem Kunden bei der Schilderung seines Falles, lesen also Anschreiben gegen und übernehmen auch Beweissuche im Internet, etwa nach dem Motto: „Ach Sie waren auch bis zur Insolvenz bei dieser Berliner Versicherung ein Kunde – und nun können Sie nur noch beim Konkursverwalter ihren Schaden anmelden; da helfe ich Ihnen bei der Recherche“.

Erweist sich die „Lotsenfunktion“ des Finanzdienstleisters als Makulatur?

Die Praxis zeigt, daß gut ausgebildete Finanzdienstleister durchaus den „Beratungsbedarf mit Blick auf letztwillige Verfügungen, Vorsorgevollmachten, Schenkungsverträge, Eheverträge, Partnerschaftsvereinbarungen, Adoptionsanträge, Behindertentestamente usw.“ erkennen. Unzutreffend ist die Ausbildungs-Werbung: „Anknüpfungspunkte für eine Generationenberatung sind die finanziellen, rechtlichen und steuerlichen „Sollbruchstellen“, die sich aus unterschiedlichen Familienkonstellationen ergeben“. Denn Sollbruchstelle bedeutet, daß selbst kostenlose rechtliche und steuerliche Beratung bereits im Zweifel zur Gesamtnichtigkeit führt, §§ 134, 139 BGB. Damit schaufelt sich der vom Kunden bevollmächtigte „Lotse“ sein eigenes Grab.

Der BGH schreibt in Urteilsgründen: „Im Fall "Finanz-Sanierung", in dem ein Unternehmen einen "in Schuldenangelegenheiten versierten Rechtsanwalt" empfahl und dessen Kosten trug, war ein Verstoß gegen § 3 RDG gegeben, weil dieser Rechtsanwalt der Sache nach ein Erfüllungsgehilfe des Unternehmens war, auch wenn er "formal vom Kunden selbst beauftragt und bevollmächtigt wurde“ (BGH, Urteil vom 29.07.2009, Az. I ZR 166/06).

Zulässig und empfehlenswert wäre es als Alternative, sich von solchen Kunden anstellen zu lassen – mit Lohnabrechnung und allem drum und dran; ggf. über einen Minijob oder als Interimsmanager für das finanztechnisch beratende Organisieren der Generationennachfolge. Dies führt dann heraus aus der Regulierung nötiger beruflicher Zulassungen als Selbständiger hin zum „Lotsen-Beruf“: Hierbei ergeben sich oft vielfältige Betätigungen, wie etwa das Zusammentragen von Unterlagen mit dem Verdacht von Rechtsansprüchen (Fehlerhafte Versicherungsabrechnungen, Falschberatungen auch bei Kapitalanlagen und Altersversorgung, unwirksame Prämienanpassungen, nichtige Kostenausgleichsvereinbarungen mit Vermittlern, Widerrufsfälle in Lebens- und Sachversicherungen, fehlerhafte Deckungssummen einschließlich Unterversicherung, Bonitätsprüfung), eingeschlossen einen etwaigen betrieblichen Bereich des Kunden. Genauso zulassungsfrei wäre der Handel mit Diamanten oder gebrauchten Lebensversicherungen – auf diesem Gebiet auch als Selbständiger.

Hingegen verboten wäre die selbständige Lotsenfunktion, etwa beworben und durchgeführt nach den Worten „Wir sichern für Sie organisatorisch und rechtlich, was in Ihrem Interesse möglich und sinnvoll ist“. Auch ein IHK-Zertifikat verhindert nicht die Anwendung des § 134 BGB.

Kein Verlust der Deckung in der Vermögenschadenhaftlicht (VSH) – denn es gibt keine Deckung!

Die Prüfung der Berufshaftpflicht erfolgt in drei Schritten: Versicherter Beruf, versicherte Tätigkeiten, sowie Ausschlüsse. Zu den Ausschlüssen gehört bei Finanzdienstleistern regelmäßig die „rechtliche und steuerliche Beratung“, was jeder Betroffene selbst in seinen Bedingungen nachlesen kann. Daß dieser Ausschluß nach dem Wortlaut zu umfassend ist, weil es auch für den Beruf des Finanzdienstleisters (absolut) notwendige und damit insoweit erlaubte Nebenleistungen nach dem RDG und StBerG gibt, eröffnet Diskussionsbedarf mit dem VSH-Makler. Denn dies ist ein offene Tür, später beim VR seine VSH-Deckung wegen überraschender Klausel noch einklagen zu dürfen. Nicht gedeckt ist in mancher VSH auch die Vermittlung von Genossenschaftsanteilen, oder von „Immobilienfonds“ bei welchen es sich vielleicht in Wirklichkeit um etwas anderes handelte.

Lernen Finanzplaner, Nachfolgeplaner und Generationenberater mit abgeschlossener Ausbildung regelmäßig etwas über das RDG – und wissen dann, was sie dürfen und was nicht? Würde in der Ausbildung die „Lotsenfunktion“ zuwider das RDG unzutreffend unterrichtet, käme eine Haftung wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung durch den Ausbilder in Frage, § 826 BGB.

Schlechter Rat ist teuer – und führt bisweilen in den Knast

Schlecht beraten waren Initiatoren, bei denen erst LKA oder Kripo nebst Staatsanwalt vorbei kamen – danach übernahm ein BaFin-Abwickler oder der Insolvenzverwalter das Regiment. Der Initiator war durch einen „renommierten“ Rechtsbeistand beraten, so glaubte er, bis die BaFin sich unter Hinweis darauf meldete, daß das Geschäftsmodell einer vorherigen BaFin-Zulassung bedurft hätte. Gegen die kooperierenden Vermittler wird regelmäßig ebenfalls ein Strafverfahren eingeleitet – damit ist die Zulassung so gut wie fort. Es ging dabei „nur“ um den LV-Aufkauf oder andere Produkte. Ähnlich unangenehme Fragen gibt es beim Vertrieb ausländischer Deckungen, nicht nur in der PKV, durch einen VR ohne nötige Erlaubnis bzw. Anzeige des Vertriebs im Inland bei der BaFin.

Neue Konzepte – nur mit Ausdauer, Kriegskasse und guter Beratung

Es gibt sie, die liberaleren Länder, ohne Erfordernis einer Zulassung für gewisse Finanzdienstleistungen oder steuerliche Beratung. So bekam ein Steuerberater mit Sitz in Holland vom Europäischen Gerichtshof (EuGH) sein Recht zugesprochen, auch Cross-Border-Kunden in Deutschland zu beraten – ein (Teil-)Wegfall des StB-Privilegs (EuGH, Urteil vom 17.12.2015, Az. C-342/14). Eine Ausweichmöglichkeit, nicht nur für grenznahe Finanzdienstleister?

Durch Beschluß vom 12.01.2016 hat das Bundesverfassungsgericht (Az. 1 BvL 6/16) es gestattet, daß sich auch Ärzte und Apotheker mit Anwälten zur gemeinsamen Berufsausübung in einer inländischen Partnerschaftsgesellschaft zusammenschließen. Damit sind solche Beratungsleistungen „aus einer Hand“ möglich geworden. Dies bietet einen hinreichenden Ansatz für neue Konzepte, beispielsweise die gemeinsame Berufsausübung von RA/StB mit etwa Honorar-Anlageberater und Honorar-Finanzanlagenberater sowie künftig Honorar-Versicherungsberater. Interessierten wird es dabei wohl kaum erspart bleiben, dies notfalls gerichtlich durchzusetzen – was Jahre dauern mag.